監護権・子の引渡し

監護権とは、親権のうち、子を監護・養育・教育する権利義務の総称をいいます。監護権を有する者を、「監護者または監護権者」と呼びます。
民法上は、父母が協議離婚する際に、監護者を定めることができる旨が規定されていますが、実務では、別居中の夫婦（双方ともに共同親権者）が、離婚するまでの間、現実的にどちらが子を監護養育するかという場面においても、監護者を定める手続きが行われることが多いです。

（１）監護者を決める際の基準

別居中の監護者についても、原則として当事者間の協議で決めます。
そのため、別居を行う際や、別居後の話し合いで、別居中の子の監護者を定めることができます。
子の監護者を定めるにあたって、協議が整わない場合や、協議自体が困難な場合には、家庭裁判所に対して、子の監護者を定める調停または審判を申し立てることになります。

調停では、最終的に当事者が話し合いによって監護権者を決めますが、審判では、子どもの年齢や監護状況、その他の一切の事情を考慮して裁判所が決定します。
監護者の指定についても、「子の利益（福祉）」の観点から、具体的には、親権者の指定と同様の基準により判断されます。

（２）子の監護者指定・子の引渡し

ただし、一方配偶者による子どもの連れ去りなどの事案においては、協議や調停よりも、速やかに子の監護者指定・子の引渡しの審判を申し立てることを検討すべきです。

この場合、調停や協議（話し合い）で、話がまとまる可能性は殆どありません。話し合いに相応の時間を費やしている間に、子どもの監護養育の実績という既成事実が積み重ねられ、最終的に子どもを取り戻せなくなってしまうおそれがあります。

これらの手続きには、高度な専門性と迅速な対応が何より不可欠となりますので、 子の監護者指定・子の引渡しの事案に精通した弁護士に依頼することをおすすめします。

（２）親権と監護権の分離

① 特徴・メリット

監護権は、本来、親権のうちの一内容ですが、離婚の場合には、親権と監護権とを分離して、別個に定めることも可能です。
親権と監護権を分けることで、柔軟な解決を図ることができるようになります。特に、離婚の際に、双方が子どもの親権をめぐって激しく対立し争っている場合には、親権と監護権を分けることが解決につながる場合もあります

② デメリット・注意点

しかし、法律上の子どもの法定代理人として契約をする人（親権者）と、実際に子どもと生活を共にする人（監護者）が異なることや、両者の権利範囲が不明確であることから、親権と監護権を分離して離婚した場合には、将来、子どもの進学先や病気の際の治療選択など、様々な場面でトラブルが発生するおそれがあります。

そこで、こうしたトラブルを避けるためには、親権と監護権の安易な分離は避けるべきであると一般的に考えられています。調停や裁判においても、裁判所は、親権者と監護者を分ける扱いに消極的ですので、両者を分離する解決は、あくまで例外と考えておくべきでしょう。

仮に、離婚する場合に親権者と監護者とを分ける場合には、離婚後も互いにコミュニケーションを取り合い、情報共有を密に行うことが大切です。